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Publié : 1er juillet 2014
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DROIT DE RESERVE

DEVOIR
DE RÉSERVE

RETOUR

DROIT
DU FONCTIONNAIRE

Texte(s)
de
Référence

L.
83-634 du 13/07/1983, art. 26

Lettre FP n°1430 du 05/10/1981
QE 4024 du 06/06/1952

1/
La notion de
droit de réserve

B-2-10
Devoir de réserve

L.
83-634 du 13/07/1983, art. 26

« 
Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre
des règles instituées dans le code pénal.
Les
fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle
pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont
connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs
fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la
réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès
aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être
déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par
décision expresse de l’autorité dont ils dépendent. »

Tout fonctionnaire
est soumis au secret professionnel et à l’obligation de discrétion
professionnelle.
Nul ne peut faire état de documents, des
circonstances et des motivations de leurs réalisations. Il en est
de même des informations « internes » concernant les personnels
comme les élèves qui ne peuvent être divulguées à
l’extérieur.

De même, un
enseignant peut se prêter à un interview portant sur une question
générale mais pas sur le fonctionnement administratif de
l’établissement où il enseigne. Es qualité, il se doit de faire
preuve d’une certaine réserve à l’égard des institutions et de
la politique générale du gouvernement.

2
/ Le
droit de réserve selon Annicet Le Pors

Leur statut accorde la liberté d’opinion
aux agents publics. Il ne leur impose pas d’obligation de réserve

Deux hauts fonctionnaires viennent d’être
sanctionnés de manière hypocrite en étant démis de leurs
fonctions pour s’être exprimés en tant que citoyens sur certains
aspect du fonctionnement du service public. Le premier, Yannick
Blanc, directeur de la police générale à Paris, pour une
déclaration jugée inopportune sur l’opération de juillet 2006 de
régularisation des parents étrangers d’enfants scolarisés. Le
second, Jean-François Percept pour des appréciations générales
sur sa condition de fonctionnaire

La question n’est pas ici de porter un jugement
sur le fond de ces déclarations, mais de savoir si ces deux
fonctionnaires, et plus généralement le fonctionnaire, ont le droit
d’émettre publiquement une opinion et jusqu’à quel point. De
savoir si le fonctionnaire est un citoyen comme un autre. Pour avoir
conduit l’élaboration du statut général des fonctionnaires entre
1981 et 1984, je crois pouvoir témoigner utilement sur le sens des
dispositions en vigueur. C’est à tort que l’on évoque à ce
propos l’article 26 du statut général des fonctionnaires qui
traite du secret professionnel et de la discrétion professionnelle.
Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel, soit que les
faits qu’ils apprennent dans l’exercice de leurs fonctions leur
aient été confiés par des particuliers, soit que leur connaissance
provienne de l’exercice d’activités auxquelles la loi, dans un
intérêt général et d’ordre public, a imprimé le caractère
confidentiel et secret. Les fonctionnaires doivent faire preuve de
discrétion professionnelle pour tout ce dont ils ont connaissance
dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs
fonctions. Dans les deux cas considérés, ce n’est pas du tout de
cela qu’il s’agit.

Même si ce n’est pas sans rapport, on ne saurait
non plus se référer principalement à l’article 28 qui pose le
principe hiérarchique d’obéissance du fonctionnaire dans les
termes suivants : ” Tout fonctionnaire, quel que soit son rang
dans la hiérarchie, est responsable des tâches qui lui sont
confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur
hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est
manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un
intérêt public.
” Le fonctionnaire garde donc une marge
d’appréciation des ordres qu’il reçoit. On ne saurait sans
méconnaître la loi contester au fonctionnaire cette liberté qui,
avec la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées,
participe de sa responsabilité propre. Mais les deux cas évoqués
relèvent d’autant moins de cette règle que le premier a fait ses
déclarations alors que son supérieur hiérarchique, le préfet de
police, était parfaitement informé, et que le second n’évoquait
aucunement ses propres activités.

Reste donc le principe posé dès l’article 6
de la loi du 13 juillet 1983, qui s’exprime de manière on ne peut
plus simple : ”
La liberté d’opinion est garantie aux
fonctionnaires.
La première conséquence est
d’entraîner un autre principe : celui de non-discrimination des
fonctionnaires ; toute discrimination entre les fonctionnaires fondée
sur leurs opinions politiques, religieuses ou philosophiques, sur
leur état de santé, leur handicap, leur orientation sexuelle, leur
origine ou leur appartenance ethnique est interdite.

La deuxième conséquence est de permettre au
fonctionnaire de penser librement, principe posé dès l’article 10
de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui
vaut pour les fonctionnaires comme pour tout citoyen : ” Nul ne
doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu
que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la
loi.

Ce principe a été repris dans la loi de 1983 et un
large débat s’est ouvert aussi bien avec les organisations
syndicales qu’au Parlement sur la portée et les limites de la
liberté d’opinion qu’il convenait éventuellement de faire
figurer dans le statut lui-même, sous la forme, d’une part, de la
liberté d’expression et, d’autre part, de l’obligation de
réserve. J’ai rejeté à l’Assemblée nationale le 3 mai 1983 un
amendement tendant à l’inscription de l’obligation de réserve
dans la loi en observant que cette dernière ” est une
construction jurisprudentielle extrêmement complexe qui fait
dépendre la nature et l’étendue de l’obligation de réserve de
divers critères dont le plus important est la place du fonctionnaire
dans la hiérarchie
” et qu’il revenait au juge administratif
d’apprécier au cas par cas. Ainsi, l’obligation de réserve ne
figure pas dans le statut général et, à ma connaissance, dans
aucun statut particulier de fonctionnaire, sinon celui des membres du
Conseil d’Etat qui invite chaque membre à ” la réserve que
lui imposent ses fonctions
“.

En définitive, la question est plus politique que
juridique et dépend de la réponse à la question simple : le
fonctionnaire est-il un citoyen comme un autre ? Dans notre
construction sociale, est-il un sujet ou un citoyen ? Dans les années
1950, Michel Debré donnait sa définition : ” Le fonctionnaire est
un homme de silence, il sert, il travaille et il se tait “, c’était
la conception du fonctionnaire-sujet. Nous avons choisi en 1983 la
conception du fonctionnaire-citoyen en lui reconnaissant, en raison
même de sa vocation à servir l’intérêt général et de la
responsabilité qui lui incombe à ce titre, la plénitude des droits
du citoyen.

C’est cette conception qui est en cause dans les
mesures d’intimidation précédemment évoquées prises au plus
haut niveau de l’Etat, préliminaires d’une vaste entreprise de
démolition du statut général des fonctionnaires programmée pour
2008. Il est grand temps que s’élève la voix des esprits vigiles.

Anicet Le Pors

Ancien ministre de la fonction publique